Réponse à Mesdames et Messieurs les Professeurs, juristes et historiens du droit.

Ce billet est une réponse à la lettre ouverte adressée par 170 professeurs de droit et juristes aux sénateurs le 15 mars dernier prenant position contre le « mariage pour tous ». Lettre aux sénateurs proposée à la signature des professeurs et maîtres de conférences en droit.


Mesdames, Messieurs,

Puisque vous prenez la parole en votre qualité de représentants d’un savoir juridique, d’experts et de gardiens du droit, je vous répondrai en qualité d’avocate, fonction que j’exerce depuis plus de 20 ans selon les principes auxquels j’ai prêté serment : dignité, conscience, indépendance, probité et humanité.

Même si beaucoup d’entre vous, pour lesquels j’ai du respect et qui ont pour certains été mes professeurs, n’ont pas prêté un tel serment, il n’en demeure pas moins que de telles valeurs, qui résument des principes éthiques devraient toujours prévaloir.

La question n’est pas que vous preniez aujourd’hui la parole pour exprimer un point de vue juridique, bien au contraire, ce débat là serait nécessaire. Encore moins que vous soyez contre le projet de loi relatif au mariage des personnes de même sexe. Ce n’est pas mon cas, mais chacun est bien entendu libre de ses opinions, et je conçois aisément que ce projet puisse poser à certains question.

Force est pourtant de constater que votre lettre ouverte ne développe pas le moindre argument juridique, se contentant d’affirmations de nature idéologiques et de jugements moraux, qui de surcroît ne reposent sur aucun fondement.

Vous agissez dès lors comme si vos titres et qualités légitimaient automatiquement votre position. Or est-ce bien aux professeurs de droits et juristes dont vous vous réclamez, qu’il incombe de dire ce qui relève de la morale ?

Vous affirmez «  pourtant, si les liens affectifs qui peuvent se nouer avec l’enfant peuvent être tout à fait réels, il faut bien comprendre que ces liens ne correspondent pas à des liens de filiation ».

Or cette affirmation est purement et simplement inexacte.

En effet, vous entretenez la confusion entre engendrement et filiation, confusion qui n’a pas lieu d’être.

Or mieux que quiconque vous savez que la filiation ne repose pas sur l’engendrement, sauf si on se réfère au seul modèle biologique ce qui n’est pas le cas dans notre droit et ne l’a jamais été contrairement à ce que vous laissez supposer.

Tel est le cas de l’adoption plénière qui est précisément un mode à part entier d’établissement de la filiation en dehors de tout lien biologique.

Mais c’est également le cas du mariage. En effet, tel qu’il existe actuellement et ce depuis le Code Napoléon, le système de filiation paternel établi  par le Code civil repose sur la présomption de paternité. Au terme des dispositions de l’article 312 du Code civil : « l’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari ».

Autrement dit, le père est le mari de la femme qui a enfanté, et ce quelle que soit la réalité biologique, qu’il soit ou non le géniteur.

Vous estimez également que ces liens ne correspondent pas à des liens de filiation car ce ne sont pas des liens noués avec un homme et une femme. Ceci est un jugement purement moral, qui vous appartient, mais qui ne peut en aucun cas passer pour une analyse juridique objective.

Il en est de même lorsque vous écrivez «  l’enfant adopté par deux hommes ou deux femmes sera doté d’éducateurs, d’adultes référents, mais privé de parents car ces « parents » de même sexe ne peuvent lui indiquer une origine, même symbolique. Il sera en réalité deux fois privé de parents : une première fois pour la vie, une seconde fois par la loi ».

Il s’agit là encore d’un jugement de valeur, inutilement violent pour les nombreux enfants issus de familles homoparentales, pour les enfants adoptés et pour leurs parents, qui de surcroît joue sur des sentiments de peur et de menace de bouleversement de l’ordre du monde (rien de moins) afin de tenter d’être plus percutants, sans intégrer les notions les plus élémentaires d’anthropologie, d’histoire et surtout d’histoire du droit.

Plus grave vous instrumentalisez l’enfant afin de servir vos propos.

Si l’on suit votre raisonnement, vous avez grandement raison, pour l’adoption il est certain que sur le plan strictement éthique, il vaut mieux en effet qu’un enfant reste dans un orphelinat ou en institution plutôt que d’avoir une famille, quelque soit par ailleurs la structure de cette famille.

Vous jouez notamment sur la marchandisation des enfants, et j’ose espérer sur ce point que vous ne mesurez pas la violence et le mal que produisent précisément sur les enfants et sur leurs parents de tels fantasmes.

Enfin sur le plan strictement juridique, vous soutenez que « le droit protège tous les enfants, sans tenir compte de la situation de leur parents et ces enfants là ne sont pas moins bien traités que les autres. Les moyens juridiques de l’autorité parentale et de la tutelle testamentaire permettent de régler les difficultés éventuelles qu’ils pourraient rencontrer ».

Sur cette dernière affirmation, je me porte en faux, pour les raisons suivantes :

Ces enfants sont au contraire moins bien traités que les autres puisqu’ils n’ont pas le droit à avoir une famille.

En effet, contrairement à ce que vous indiquez, les moyens dont vous faites état : la tutelle testamentaire et l’autorité parentale sont insuffisants pour permettre d’être élevé par un ou des parents, dans la sécurité d’un lien irrévocable et définitif qui assure à chaque enfant le droit fondamental d’avoir une famille, quelle que soit du reste la configuration de cette famille.

Il ne peut pas y avoir de différence sur ce point pour certains enfants par rapport à d’autres.

Pire cette différence fondée notamment sur la sexualité du ou des parents est juridiquement critiquable et en tout état de cause porterait atteinte aux principes fondamentaux  qui reconnaissent à chaque enfant le droit d’être élevé par ses parents, d’avoir une famille et une vie privée, principes visés par les dispositions de la CEDH (articles 8 et 14) et par la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (article 3).

Cette différence serait également contraire au principe d’égalité et de non-discrimination au égard aux  droits fondamentaux qui viennent d’être rappelés ci-dessus.

On renverra sur ces points à la décision récente de la Cour EDH du 19 février 2013, qui relève l’existence de familles de fait formées par un couple homosexuel que le droit ne protège pas et l’importance qu’il y a pour eux à en obtenir une reconnaissance juridique, rappelant à cet égard l’intérêt supérieur de l’enfant.

Comment justifier éthiquement et juridiquement que certains enfants aient un véritable lien familial et d’autres non ? Ceci est non seulement absurde mais surtout contraire à l’intérêt de l’enfant.

J’en terminerai enfin en pointant la violence et le manque de nuance des termes utilisés, du « désir homosexuel » au fait qu’il est « criminel » de priver volontairement des enfants de père et mère, aux enfants « médicaments », au « marché » et à « l’esclavage moderne »,  et bien d‘autres, ce ton militant et idéologique de nature à alimenter des fantasmes racoleurs semblant déplacé dans un tel débat.

Se poser des questions dans le cadre d’un débat citoyen est parfaitement légitime, tenir des propos de l’ordre du fantasme, émettre des jugements qui reposent sur des préjugés relève d’un comportement qui n’est ni responsable ni éthique.

Yaël HALBERTHAL

Avocate à la Cour